诉讼标的22.74亿元,美摄科技起诉字节跳动的诉讼路径分析

本文作者:尹欣 文章来源:iCourt法秀

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诉讼标的22.74亿元,美摄科技起诉字节跳动的诉讼路径分析-蓉城在线

2021 年 4 月 30 日,北京美摄网络科技有限公司(以下简称美摄科技)在公众号宣称,以侵害计算机软件著作权及侵害技术秘密为由,起诉北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司及多个关联公司(下文用字节跳动代称所有被诉公司),诉求赔偿 22.74 亿元。不知道算不算我国著作权史诉讼上的最大标的额,但可能是计算机著作权案最大的诉讼标的额。

从公开信息来看,此案不仅标的额巨大,而且很有代表性,诉讼过程将会涉及软件行业的专业知识、行业惯例,如果最终能形成判决,或许会对以后计算机著作权案产生类案指引效果,因此这个案件值得关注。

计算机著作权案的难点在于,作为承办人的律师和法务,可能并不太十分了解软件行业,从而可能不知道如何高效推动诉讼。

因此,本文将结合有关软件行业知识、行业惯例,分析此案可能的发展走向,以及双方可能采用的诉辩策略,帮助读者了解计算机软件著作权诉讼。

双方调解、和解的可能性?

美摄科技是这场诉讼战役的主动进攻者,如果进攻未果,最大损失是律师费和诉讼费,虽然律师费、诉讼费可能都很高,但这些损失是可以预期的、确定的,对于美摄科技来说,推进诉讼程序,可以和企业经营并行,互不干扰,一般不会影响到正常商业经营,也通常不会有其他不可测的风险。

而字节跳动就不同了,抖音 App 几乎是字节跳动最重要的客户端,可以算是核心资产之一。

如果抖音有上市计划,就必须保证这个核心知识产权没有产权瑕疵,否则必然影响上市,至少可能影响其资本市场估值。

对于重大市场活动,也可能会产生影响,悬而未决的诉讼争议可能会让预期合作者更加谨慎。

例如,会不会影响与央视春晚等重大活动的合作?这种情况下,诉讼周期越长就越不利。

阅读一套计算机软件的源代码,相比阅读一本小说,绝对要花更久的时间,这种案件的诉讼周期也远比一般文学作品侵权所耗的时间要长的多。从诉讼耗时周期这方面来讲,不管字节跳动是否真的构成侵权,它寻求和解的愿望都会比较高。

计算机软件著作权案,比较复杂、专业,不像美术作品、文学作品。如果一幅画、一本小说,涉嫌侵权,对于大多数法律人来说,至少没有事实认知障碍,就算缺乏文学素养、美术修养,至少都能够看懂一幅画、读懂一本小说。

计算机软件就不同了,这种作品是代码形式的,要么是高级语言源代码,要么就是特定格式的目标代码,比如二进制代码、Java 字节码。

一个人,如果没有长期软件开发经验,那就基本看不懂大型计算机软件的源代码,尤其是本案这种复杂的软件,涉及视频、音频、图像的处理算法,可能还涉及接口、组件、SDK、代码移植等等技术。

看不懂软件代码,就很难搞清楚基本事实,而搞不清楚基本事实,就很难正确适用法律。这就意味着,审理此案的法官,如果没有长期软件开发经验,审理案件时也会很纠结,判决结果的不确定性风险也就非常高。

另一方面,诉讼方的律师、法务,可能也同样面临难以搞清楚事实的风险。如果由法律人和程序员组成诉讼团队,应该会有一定积极效果,但效果非常有限,尤其是本案这种软件,涉及复杂、专业的技术。

一般来说,技术人员如果不懂法律,就没法给律师、法务提供主动性帮助,通常只能被动解答问题,而律师、法务如果不懂技术,也就不了解软件行业的规则、惯例、特点,也难以察觉到细节性的、但关键性的事实,而且很可能由于认知屏障,不知道该如何与技术人员有效沟通,这也会增加判决结果的不确定性。

从判决结果的不确定性风险来讲,可以合理的认为,字节跳动寻求和解的可能性也会比较高。

字节跳动只会被动挨打吗?这个未必。字节跳动很可能也会针对美摄科技发起挑战。

查询美摄科技公开信息可知,美摄科技已经 B 轮融资,未来可能进行 C 轮融资,美摄科技有一些已授权的专利,这些专利权大多数与图像、视频、音频处理技术有关,这些专利权可能是美摄科技的重要资产。

字节跳动可能会针对这些专利权,发起专利无效宣告程序,因为这样做对于字节跳动可能很有利,原因至少有两个。

(一)使美摄科技也承受一定压力,承担一定风险,这样才有利于达成和解。一旦发起专利无效宣告程序,美摄科技的知识产权稳定性受到挑战,可能会影响到它的C轮融资,上市计划,业务拓展等等。这时候,字节跳动和美摄科技两方都都有压力和风险,这才有和解的可能性,一方纯粹防御挨打不还手,那就不可能指望对方罢手。

(二)抖音 App 涉及大量音频、视频、图像处理技术,这些技术和美摄科技的专利技术属于同一个技术领域,甚至可能有竞争关系。字节跳动挑战美摄科技的这些专利权,不仅仅有利于它的诉讼和解,还可能有利于清除其未来发展障碍,因为这些专利权,或许会成为其未来技术研发的绊脚石,或成为未来潜在的法律风险诱因。

有理由相信,无论字节跳动是否真的侵权,它一定都希望早点结束这种周期漫长、且结果很不确定的诉讼。

考虑到降低和解成本,且还可能清除未来潜在不利因素,字节跳动都很有可能针对美摄科技采取一些法律行动。

如果不和解,美摄科技怎么诉?

在这个案件中,美摄科技有哪些诉讼策略或路径?根据美摄科技公众号的说法,美摄科技是以侵害计算机软件著作权及侵害技术秘密为由提起诉讼。美摄科技认为抖音 app 从 3.0 版本开始至今大量抄袭它的源代码。它可能如何主张诉求呢?

技术秘密属于商业秘密的一种。对于侵害商业秘密案,首先,技术信息必须已采取保密措施,能构成法律上的商业秘密,然后要有泄密者存在,商业秘密才可能被侵犯。

在计算机软件行业中,侵害技术秘密的行为模式通常是这样。例如,某个公司的程序员,将自己在原公司参与开发的源代码,跳槽后带到了新公司使用或者干脆自己创业使用。

美摄科技所称的侵害技术秘密,如果属于这种情况。那么,在立案起诉字节跳动前先刑事报案可能更有利,先控告其跳槽员工侵犯商业秘密罪,这样能够通过侦查机关间接固定很多有利证据。

例如在(2020)沪 0110 刑初 869 号案,陆某 1 和陆 2 侵犯商业秘密罪刑事案件中,陆某 1 带走了原公司的游戏源代码,然后离职自己创立一家游戏公司,最终两人被判决侵犯商业秘密罪,侦查机关固定了很多有利的相关证据。

虽然这些证据是侦查机关用于刑事诉讼,但对于商业秘密民事诉讼也很有用。到目前为止,没有看到任何美摄科技员工泄密的消息,也没有其他有关信息,所以商业秘密问题无法进一步分析。

对于侵害计算机软件著作权问题。法院认定著作权侵权,主要以“接触加实质性相似”作为构成要件。

美摄科技至少要证明 3 点:第 1 是字节跳动有可能“接触”到其涉案软件作品。第 2 是抖音 App 和其软件作品构成“实质性相似”。第 3 是其软件作品形成时间早于抖音 App。

美摄科技会如何主张构成“接触”呢?主要有 3 种可能的方式。

(一)美摄科技的员工跳槽去了字节跳动,由于工作任务重叠,此员工就干脆把以前自己开发的代码复制粘贴,省的耗费时间重写代码。注意到,美摄科技的公众号声称“……我们发现全部存在代码抄袭痕迹,其中多处函数名一致,甚至将美摄科技拼写错误的函数都原封不动抄袭照搬”。这是一种可能。

(二)美摄科技可能曾将代码发布到某种开源代码托管平台,例如 GitHub,使得源代码公开,从而任何人都能接触源代码。这是也是一种可能。不过,如果是这种情况,案件可能会变得更加复杂,仅目前的网络上公开的信息,很难判断这对美摄科技有利还是不利。

(三)美摄科技员工的个人行为,将自己开发的那一部分源代码公布,程序员可能认为这些代码是自己的成果,所以就随意公开了。这也是一种可能,这种情况同样可能会使案件复杂化。

如果没有发生上述情况,可能会出现一个矛盾。根据美摄科技公众号的说法,美摄科技诉称软件代码是其技术秘密,也就等于承认自己对软件代码采取了保密措施。

此时,如果不存在上述泄密情况,那就有可能反而证明字节跳动不存在“接触”可能性。

也就可能无法构成“接触加实质性相似”要件,进而可能不构成侵权?美摄科技主张著作权侵权时,同时又主张侵犯商业秘密,会不会有些自相矛盾,反而自己不利呢?这个问题需要更详细的证据,请吃瓜群众自己品鉴。

美摄科技会如何主张构成“实质性相似”呢?不出意外,是提请法庭将双方软件作品的源代码进行对比,判断相似性,这个环节很可能要司法鉴定。

从目前司法实践看,判断计算机软件产品是否“实质性相似”,基本都是直接对比源代码。根据美摄科技公众号的信息,美摄科技认为的侵权方式是“代码抄袭”。

所以,不出意外,“实质性相似”就是对比源代码,以及质证司法鉴定结论。不过,计算机软件著作权案的相似性对比环节,争议可能不少,不确定性也不低。

软件产品不像字画美术作品、那么一目了然、容易识别。也不像书籍文学作品,有着线性顺序的对比阅读方式。

即使是软件作品司法鉴定报告的结论,也有很多可以质疑抗辩之处,这个环节有可能遇到抗辩挑战。

美摄科技会如何主张软件作品形成时间早于抖音 App?大概有三种可能。

(一)用著作权登记,借助登记时间证明作品形成时间。

(二)借助以前销售的给客户的,且保存在客户方的软件作品,这个环节可能需要进行编译测试。

(三)用自己保存、备份的源代码,证明形成时间。不过这种情况可能需要更多辅助证据。法官有可能会认为,一个搞技术研发的软件公司,如果想对自己保存的数据进行篡改,那太 easy 了,所以未必肯轻易采信,所以证据要多多益善。

如果不和解,字节跳动怎么辩?

字节跳动会怎么接招呢?抗辩著作权侵权,主要有三种可能的路径,一是抗辩字节跳动不具有“接触”可能性。二是抗辩抖音 App 代码与美摄科技软件代码不构成“实质性相似”。三是釜底抽薪,主张美摄科技的相关软件作品的不具有著作权。根据对本案的法律分析和技术分析,这三种路径可能都挺有搞头。

(一)字节跳动会如何主张不构成“接触”?字节跳动可能会这样做。

1、提出抗辩,称字节跳动完全没有来自美摄科技的跳槽员工,没有可能获取到美摄科技的源代码。

2、提出抗辩,称美摄科技没有公开过源代码。

3、提出抗辩,称美摄科技将源代码作为商业秘密保护,字节跳动没有非法获取过任何美摄科技的源代码。如果字节跳动有来自美摄科技的跳槽员工,或者美摄科技以某种方式公开了源代码,这条路或许就走不通了。

这里要提示一点,在软件行业,开源运动盛行,很多软件产品都公开了源代码。我们常用的手机操作系统 Android 系统,就是开源的,谁都可以看到源代码,有兴趣你还可以修改修改,调试把玩一番。但要注意,开源并不一定意味着放弃著作权,也不意味着免费。

(二)字节跳动会如何主张不构成“实质性相似”?

可能提出抗辩,称抖音 App 中的代码,不含有美摄科技产品相似代码。如果抖音 App 中的代码,与美摄科技软件产品的源代码大量重复,那么就需要考虑第三种抗辩路径了,这第二条路可能也走不通了。

我们做个假设,如果字节跳动有某个美摄科技的跳槽员工,将自己在美摄科技工作时编写的代码,在字节跳动中复制粘贴使用了,有没有可能构成“实质性相似”呢?这取决于复制粘贴了多少,以及复制粘贴的是什么样的内容,这个问题,涉及软件技术细节问题,也需要更细致的证据。

美摄科技的公众号声称“……我们发现全部存在代码抄袭痕迹,其中多处函数名一致,甚至将美摄科技拼写错误的函数都原封不动抄袭照搬”,这个信息如何理解呢?我们假设这个事实存在,假设抖音代码中有很多函数名和美摄科技的软件代码的函数名相同,是否可能属于“实质性相似”?

这个未必,字节跳动可能会提出很多抗辩理由。

举个简单例子,如果读者用过两种以上程序设计语言,哪怕是很简单的掌握,也会发现,不同程序设计语言的函数名,是有相似性的。

例如 c 语言的有个 print()函数用于显示数据,python 语言也有个有个 print()函数用于显示数据,那 python 语言有没有可能与 c 语言“实质性相似”呢?这个小例子和本案事实完全不同,但也能说明一些软件行业的独特性。

函数名类似的情况,在软件行业中是存在的。这就意味着,对于这个问题,字节跳动能找到很多理由抗辩,当然,法院是否支持这些理由,我们无法预料。

(三)字节跳动会如何寻求釜底抽薪?如果美摄科技软件产品的著作权不存在了,那其赔偿请求权基础就没有了,法庭也就不会支持其诉求了。如果字节跳动无法有效抗辩“接触加实质性相似”,那么这第三条路径可能也是最后的路径,唯一的路径,这也是最耗时、最耗成本、最复杂的抗辩路径。

这条路径大概有两种方式。

1、字节跳动需要考虑美摄科技的代码是否可能来源于其他开放源代码,这需要寻找形成时间早于美摄科技软件,且与其算法、功能近似,的公开源代码,然后进行分析判断,寻求有效抗辩的机会。

在软件行业中,程序员很喜欢复制粘贴代码,因为省时间,这个现象也很普遍。有时候是复制自己以前开发的代码,有时候在网络上找到最近似的公开代码,然后复制过来,修改成自己需要的功能。这不是说自己无法写出这些代码,有时候纯粹只是懒得一个字一个字的写代码。

这条路径,要求法律人必须具备软件开发技术,或者程序员必须具备法律诉讼经验,他必须脑子中同时装着软件技术和法律知识,需要对相关程序代码,同时做技术判断和法律判断。如果由两个人协作,一个人懂技术不懂法律,另一个人懂法律不懂技术,是很难有效沟通完成这项工作的。

2、另一种方式。字节跳动要仔细研究涉案源代码,了解涉案软件的算法,分析这些算法特征,然后考虑这些算法的实现方式,判断源代码是否构成“有限表达”。我们都知道,著作权保护表达形式,而不是思想。

计算机软件作品的表达形式就是源代码,计算机软件作品的思想就是其算法,而源代码就是算法的实现方式。有些情况下,某些算法、某些设计模式是有可能构成有限表达的,这也是一种可能的抗辩路径。

这条路径,也要对源代码,同时做技术判断和法律判断。案件承办人看到美摄科技的源代码后,要构思出不同的代码实现方式,并考虑合理性,然后判断这些代码实现方式,是否可能构成法律意义上的“有限表达”。

当然,这个“构思加判断”的过程不是一次的,而是反复来回的,其思维必须在法律和技术之间频繁的、来回的反复跳跃。

结语

写这篇文章相当于进行了一次诉讼推演,依赖网络中公开的有限信息,抽离出可能的相关事实线索,并假设诉讼双方具备基本的法律理性和经济理性,从诉与辩两个视角进行分析研判,以希望文章内容充实实用。然而,文章仓促写就,瑕疵难免,欢迎指正交流。

作者介绍:尹欣,南京律师,原软件工程师。计算机工科毕业后,从事过多年软件研发工作,法律硕士毕业后,成为律师执业数年。执业方向主要是信息技术、大数据、人工智能、区块链等相关领域的刑事案件、商事案件、及知识产权。

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